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2015年一级建造师考试《工程法规》考点(3)

http://zige.eol.cn  来源:考试吧  作者:  2015-08-28    

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  建设工程代理制度

  1、代理的概念和特征:代理是代理人于代理权限范围内,以被代理人的名义与第三人实施法律行为(请朋友吃饭、聚会等不产生权利义务关系的就不是代理),而行为后果由该被代理人承担的法律制度。

  2、代理的种类:委托代理、法定代理和指定代理。

  (1)委托代理:委托代理是代理人根据被代理人授权而进行的代理。(如:工程监理合同;项目经理作为施工企业 的代理人;总监理工程师作为监理单位的代理人;招标代理机构。)

  (2)法定代理:法定代理是根据法律的直接规定而产生的代理。如“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监 护人是他们的法定代理人。”

  (3)指定代理:指定代理是根据人民法院或者有关机关的指定而产生的代理。

  3、代理行为的设立

  (1)不得委托代理的建设工程合同(依照法律规定或按照双方当事人约定,应当由本人实施的民事法律行为,不得 代理):建设工程承包活动不得委托代理。

  a、禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的

  名义分别转包给他人。

  b、施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

  (2)须取得法定资格方可从事的建设工程代理行为

  a、一般的代理行为,对其资格并无法定的严格要求。即使是诉讼代理人(也属于委托代理),也不要求必须由具 有律师资格的人担任,律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人,经人民法院许可的其他公民,都可以被委托。

  b、但某些建设工程代理行为必须由具有法定资格的组织方可实施。如招标代理机构,必须满足下列条件:营业场 所和相应资金;相应专业力量;技术、经济等方面的专家库。招标代理机构的资格由有关建设行政主管部门认定。

  (3)民事法律行为的委托代理

  a、可以用书面形式,也可以用口头形式。但法律规定用书面形式的,应当用书面形式。

  b、书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或名称、代理事项、权限和期间,并由委托人签名或盖章。委托书授权不明的,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任。

  4、代理行为的终止

  (1)委托代理的终止

  a、代理期间届满或者代理事务完成; b、被代理人取消委托或者代理人辞去委托;

  c、代理人死亡; d、代理人丧失民事行为能力; e、作为被代理人或者代理人的法人资格终止。

  (注意:被代理人死亡不是委托代理终止的原因)

  (2)法定代理或指定代理的终止

  a、被代理人取得或者恢复民事行为能力; b、被代理人或者代理人死亡; c、代理人丧失民事行为能力;

  d、指定代理的人民法院或者指定单位取消指定; e、由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。

  (注意:以上只有两项是共同的,即代理人死亡、代理人丧失民事行为能力。)

  5、代理人与被代理人的法律责任

  (1)代理人在代理权限内以被代理人的名义实施代理行为,被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。

  (2)转托他人代理(也称为复代理):委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的,应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的,应当在事后及时告诉被代理人,如果被代理人不同意,由代理人对自己所

  转托的人的行为负民事责任。但在紧急情况下,为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。

  (3)无权代理

  a、没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。未 经追认的行为,由行为人承担民事责任。

  b、本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意,责任由被代理人承担。

  (4)表见代理:代理人虽无代理权,但由于行为人的某些行为,造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象,而与善意第三人进行的、由本人(被代理人)承担法律后果的代理行为(保险员被开除;北京体育公司)。还需具备:

  a、存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由;b、本人存在过失; c、相对人为善意;

  (5)不当或违法行为应承担的民事责任

  a、委托书授权不明:被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任;

  b、代理人不履行职责:给被代理人造成损害的,应当承担民事责任。代理人和第三人串通,损害被代理人的利益的,由代理人和第三人负连带责任;

  c、第三人故意行为:第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他

  人造成损害的,由第三人和行为人负连带责任;

  d、违法代理行为:代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的,或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的,由被代理人和代理人负连带责任。

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